סופית: חיפוש אקראי של סמים על נוסעים בשדה התעופה אסור

ביהמ”ש העליון דחה באופן סופי ומוחלט את בקשת הערעור שהגישה המדינה על פסק דין מלפני כחצי שנה, שקבע שחל איסור לבצע חיפוש אחר סמים על נוסעים בנתב”ג ללא חשד סביר.

כזכור, בפסק הדין מאוגוסט 2021 הפך שופט ביהמ”ש העליון יוסף אלרון את שתי הפסיקות הקודמות בבתי המשפט השלום והמחוזי שדווקא הרשיעו את ד’, צעיר שנתפס עם 55 זרעי קנאביס וכ-7 גרם פטריות קסם, למרות שהחיפוש נעשה ללא חשד סביר אלא באופן רנדומלי.

השופט אלרון אמר אז כי “מדובר בסוגיה העשויה להשליך על פרטיותם של מיליוני בני אדם” וקבע שמעיון בפרטים עולה שהשוטר שבדק את ד’ עשה זאת באופן אקראי וללא חשד סביר ועל כן החיפוש פסול וכך גם התוצרים שנמצאו במהלכו, קרי הסמים.

כפי שפורסם אז במגזין קנאביס, בכתב האישום שהוגש נגד ד’ ייחסו לו עבירה של ייבוא סמים מסוכנים. על פי עובדות כתב האישום, ביום 23.11.2017 נחת ד’ בנמל התעופה בן גוריון מטיסה מאמסטרדם. בסמוך לאחר נחיתתו, ערך שוטר חיפוש אקראי על גופו של המשיב ובחפציו, במהלכו אותרו הזרעים והפטריות.

ביום 18.2.2019 הרשיע בית משפט השלום בראשון לציון (השופט ש’ שטיין) את ד’ בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום. בהכרעת דינו, דחה בית משפט השלום את טענות ד’ לפגמים שנפלו בחיפוש שנערך בכליו וקבע כי החיפוש בוצע כדין הן לפי סעיף 9(א) לחוק הטיס (בטחון בתעופה אזרחית) המתיר לשוטר לערוך חיפוש בגופו ובכליו של אדם הבא בשערי שדה התעופה “כדי לשמור על ביטחון הציבור”; והן לפי סעיף 28(ב)(3) לפקודת הסמים, המתיר לשוטר לערוך חיפוש על גופו של אדם אגב כניסתו לשדה תעופה “אם החיפוש דרוש לצורך קיום הוראות פקודה זו”.

בהתייחסו לסמכות החיפוש הקבועה בפקודת הסמים, ציין בית משפט השלום כי עיון בסעיפים 28(ב)(3) ו-28(ב)(4) לפקודה ובדברי ההסבר לה, מלמד כי עריכת חיפוש על גופו ובכליו של אדם בעת שהותו בשדה תעופה אינה מותנית בקיומו של חשד סביר לביצוע עבירה, וזאת בניגוד לחיפוש המבוצע לפי סעיף 28(ב)(2) לפקודה הכולל דרישה מפורשת לקיומו של יסוד סביר לכך שאדם נושא עמו שלא כדין סם מסוכן.

לפיכך, נקבע כי תפיסת הסמים שנמצאו ברשות ד’ בעת שהותו בשדה התעופה נעשתה כדין אף שלא התקיים חשד סביר כי המשיב נשא עימו סם מסוכן. בית משפט השלום הוסיף וציין כי אף אם החיפוש נערך שלא כדין, הרי שאין בכך כדי להביא לפסילת תוצרי החיפוש, שכן בהתאם לאיזונים שנקבעו בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, “הלכת יששכרוב”, במקרה דנן נוטה הכף לטובת קבלת הראיות המרשיעות. בעקבות כך, ביום 18.6.2019 נגזר דינו של המשיב לצו של”צ בהיקף של 350 שעות; מאסר על תנאי; התחייבות בסך 10,000 ש”ח; וכן קנס כספי בסך 5,000 ש”ח.

ד’ לא השלים עם הרשעתו והגיש ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, אשר נדחה ביום 11.2.2020. בפסק הדין קבע בית המשפט המחוזי (השופטים ו’ מרוז, ש’ בורנשטיין ו-ד’ עטר) כי בניגוד לקביעת בית משפט השלום, לא ניתן היה לבצע את החיפוש על גופו של המשיב מכוח הסמכות המעוגנת בסעיף 9(א) לחוק הטיס, שכן בדו”ח הפעולה צוין במפורש כי החיפוש נערך לצורך איתור סמים, ולא לתכלית שמירה על ביטחון הציבור אשר לשמה נועד החוק. עם זאת, נקבע כי לא נפל כל דופי בקביעתו של בית משפט השלום בדבר האפשרות לערוך חיפוש על גופו של אדם ובכליו בעת שהותו בשדה התעופה לפי סעיף 28 לפקודת הסמים, אף בהיעדר חשד סביר כי האדם נושא על גופו סם מסוכן. לנוכח האמור, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי החיפוש על גופו של המשיב נעשה כדין וכי תוצריו מהווים ראיה קבילה להוכחת העבירה המיוחסת לו.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגיש ד’ בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון כאמור. בבקשה טען ד’ כי פקודת הסמים אינה מסמיכה שוטר לבצע חיפוש אקראי על גופו של אדם ובכליו בשדה התעופה בהיעדר חשד סביר לכך שהוא נושא עימו סם מסוכן וכי לא היה מקום לבצע את החיפוש בכליו על פי הוראות חוק הטיס, שעה שהחיפוש נועד לאתר סמים מסוכנים ולא לשם שמירה על ביטחון הציבור. בנסיבות אלו, סבר כי יש לפסול את תוצרי החיפוש ולזכותו מהעבירה שבה הורשע.

במהלך הדיון שהתקיים בבקשת רשות הערעור, טען בא כוח המדינה כי על אף שהחיפוש בעניינו של המשיב נערך באופן אקראי, השוטר לא פעל באופן שרירותי אלא לפי הנחיות פנימיות בנושא. עם זאת, בהודעתה המשלימה בכתב, הבהירה המדינה כי בניגוד לנאמר בדיון, לא קיים נוהל ספציפי המתווה את אמות המידה לעריכת חיפוש אקראי בשדה התעופה מכוח פקודת הסמים, אולם לשיטתה, יש להחיל לעניין זה את הוראות הנוהל הכללי העוסק בעריכת חיפוש בהסכמה (“נוהל חיפוש בהסכמה”), אשר קובע כי לא יבוצע חיפוש, אף בהסכמתו של אדם, אלא אם קיימת הצדקה מקצועית או צורך ענייני לכך. מכל מקום, נטען כי אף אם נפל פגם באופן ביצוע החיפוש – אין בו כדי להביא לזיכוי המשיב.

כאמור, ביום 12.8.2021 נעתר בית משפט העליון לבקשת רשות הערעור ודן בה כבערעור. בית המשפט קיבל בדעת רוב (השופטים אלרון, ו-ברון, כנגד דעתו החולקת של השופט מינץ) את ערעורו של ד’ והורה על זיכויו מהעבירה שיוחסה לו בכתב האישום. עיקר הדיון בערעור נסב על שאלת חוקיות החיפוש שנערך על גופו של המשיב בהיעדר חשד סביר לכך שהוא נשא עימו סם מסוכן. בעוד בקרב השופטים שררה הסכמה כי נפל פגם בחיפוש, הם נחלקו בדעותיהם באשר למהותו של הפגם שנפל בחיפוש ולהשלכותיו על קבילות הראיות שהושגו במסגרתו.

המדינה דרשה דיון חוזר בסוגיה, בו טענה כי בפסק הדין נקבעה שורה של הלכות חדשות וקשות, העומדות בסתירה לפסיקה קודמת של בית המשפט העליון ומצדיקות דיון נוסף. נטען כי בפסק הדין נקבעה הלכה חדשה ולפיה ביצוע חיפוש בשדה תעופה לפי פקודת הסמים מותנה בקיומו של נוהל ספציפי המתווה את אופן עריכת החיפוש ובקיומה של תשתית עובדתית מינימלית. לשיטת המדינה, דרישות אלו נעדרות אחיזה בלשון החוק ואינן מתיישבות עם תכליתו של סעיף 28 לפקודת הסמים, אשר נועד להקנות למשטרה סמכות רחבה לביצוע חיפושים אקראיים בשדה התעופה, כחלק מהמאבק בתופעת הברחת הסמים בגבולות ישראל. כן נטען כי הדרישה לקיומה של תשתית עובדתית מינימלית מחדירה עמימות וחוסר וודאות לתוככי המשפט הפלילי ומשמעותה היא שעד לגיבושו של נוהל פנימי מנועה המשטרה מלהפעיל את סמכות החיפוש האמורה המוקנית לה בפקודת הסמים.

לטענת המדינה שגה בית המשפט העליון בקבעו כי החיפוש שנערך על גופו של המשיב נעשה בשרירותיות. לעמדת המדינה, עריכת חיפוש בשדה התעופה בהיעדר אמות מידה ברורות אינה מהווה חיפוש שרירותי כפי שסברה דעת הרוב, אלא חיפוש אקראי המותר על פי דין. לבסוף, נטען כי אף אם היה מקום להורות על גיבוש נוהל פנימי להפעלת סמכות החיפוש בשדה התעופה, אין בהיעדרו של הנוהל כדי להצדיק את פסילת הראיות שהושגו בעניינו של המשיב. 

“לאחר שעיינתי בפסק הדין נושא הבקשה ובטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות,” כתבה נשיאת ביהמ”ש העליון אסתר חיות והורתה לדחות את הבקשה לדיון חוזר. “בפסק הדין נבחן לראשונה היקף סמכותו של שוטר לבצע חיפוש על גופו של אדם השוהה בשדה תעופה לצורך איתור סמים מסוכנים, בהיעדר חשד סביר לביצוע עבירה על ידו. בית המשפט בחן את לשון הוראת סעיף 28(ב)(3) לפקודת הסמים ואת תכליתה, בהתאם להלכות הנוהגות עימנו, וקבע כי אלה מובילות למסקנה כי החיפוש שנערך על גופו של המשיב נעשה שלא כדין, בהיעדר אמות מידה ברורות לאופן ביצוע החיפוש. הגם שיש בקביעה זו משום חידוש מסוים, אין בכך בלבד כדי להצדיק קיומו של דיון נוסף. בניגוד לעמדת המדינה, לא נקבעה בפסק הדין כל הלכה שיש בה משום ביטול חזקת התקינות המנהלית העומדת לרשויות האכיפה בהפעלת סמכויותיהן.”